中国民商法律网
2019年10月13日，由中国法学会民法学研究会、中国人民大学法学院与中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国法学会审判理论研究会民事审判理论专业委员会主办、中国人民大学营商环境法治研究中心协办的“民法典合同编分则草案立法研讨会”在中国人民大学法学院成功举办。来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所、武汉大学、北京理工大学、北京航空航天大学、西北工业大学、对外经贸大学、苏州大学、海南大学、河南财经政法大学、青岛大学、首都经贸大学等高校和科研院所的学者，以及全国人大常委会法制工作委员会民法室、最高人民法院研究室、吉林省高级人民法院、北京市第一中级人民法院等单位的实务专家共70余人参加了此次会议。会议期间，与会代表围绕民法典合同编分则草案进行了深入探讨。
全文共22570字，阅读时间约57分钟
引导报告人都特别节约时间，我觉得方老师讲的保理合同，保理和担保是密不可分的内容，而且他做了这么长时间研究，我觉得把里头很多该讲的问题都讲清楚了，保理是我们制定物权法时候就研究的问题，但是司法实践中我知道有的法官在判涉及保理合同时候，往往把合同的法律关系搞得乱七八糟，根本不是最高法院关于商事审判的规则，就是基础合同和保理合同之间的关系问题，所以，案子判的特别有问题，所以这一个保理合同规定的正确与否，对于统一司法判决，让法官们学懂这一块有着重要的意义。引导完了该与谈了，我们有三个与谈人，自己掌握时间。第一个与谈人是中国社会科学院法学所研究员赵磊先生。
谢谢，我简单谈一下我的学习体会，说一下保理吧，谈一点我对保理的认识和看法。这里边多说一句，我特别赞同刚才在主题发言阶段赵老师和叶老师关于商法和民法关系的观点，我觉得他们两者之间是没有冲突的，我认为我们讨论民事合同、商事合同，这样界分合同意义不是特别大，要看一个合同是在什么场景下适用，有一个商法问题，现在所有合同都是靠买卖合同完成，这个角度区分哪个是商事合同，哪个是民事合同，有它的特殊性。我们看可能同样一种合同，在不同的场景下都呈现不同的面貌出来，比如股权代持问题，股权代持看公司法司法解释三里边谈到，有限公司的责任代持我们认为它是有效合同，但是商用公司股权代持里面都是认定合同是无效的，普通股份公司，非上市的股份公司又没有谈到，当然这里面有很多问题，对最高法院几个判例里边第四第五项作出合同无效的判定还是存在很多值得推敲的地方，所以我觉得还是看商事特殊性问题。回到保理上来，绝大多数观点我赞同，但是我们要知道所有保理业务都是保理商做，保理商做就有它的特殊性，现在我们保理商大概一万三千家，现在规模远远超过日本，我们去年规模两万亿左右，这么大的规模保理商面对的是那么多债权、应收账款转让，这里面有几个问题难以实现，比如对基础合同关系真实性进行尽职调查，不可能的。第二，一一对所有的债务人通知，是不可能的，这是它的营业行为，这里面又回到商法，它和我们平时的民事行为是不同的。作为营业来讲，我面对那么多客户，我不可能一一做这样一个东西，对于债权的真实性，包括基础关系我们没有办法做到，怎么办，怎么防范风险，我们这个合同法草案里边没有谈到这个观点，在实践中我专门找了一些案例看，几乎所有关于保理纠纷案例都是原债权人不是债务人，绝大多数保理都是有追索权的保理，这里边我们的保理已经演变为或者已经异化为金融借贷的特殊形式，这个可能和制度设计初衷是违背的，通常这里边作为债务人很少被保理公司追诉的情况。怎么办？一个是有追索权的代理，第二是有担保的保理，合同法里边可能也很难规定进去，没法解决这个问题。还有一个通知问题，通知也很有意思，其实在商事时间里，在世界范围看，有些保理是不通知的，我们要区分明保理和暗保理，我们实践看，保理商很多也不通知，为什么？我们根本没想从原债务人那儿实现我的债权，还是要看原有的债权人他给我提供的担保，我对他有没有追索权，我只关心原债权人我不关心债务人，所以我也不关心基础的债务债权关系。所以我觉得，具体的条文设计上我没有太多意见，我们是不是可以考虑商事实践中这些特殊情况，当然有的是未必合理的，在美国所有的保理都没有通知的问题，不通知和我们的债权让与发生了很大的（差别），原来需要通知，商事实践也不管那么多，只要能营利，只要能实现我的权利，只要能避免我的经营风险就行，其他不考虑，这可能是商法中我们制度设计和民法制度设计时候有点差异性的地方。谢谢！有请第二位与谈人刘承韪，政法大学比较法学院教授，有请。
谢谢，我主要是来学习的，发言也是后加的，我尽可能地快一点。我主要说三个合同的三点，第一，借款合同，借款合同我提建议的是，对于借款合同中如果没有约定利息的处理问题，我们现在的草案是在470条借款合同对于支付利息没有约定的视为没有利息进行对待，对这一点我是有不同意见的，虽然我知道这个条文取自司法解释25条，我的意见在于，这个条款内容涉及到民事合同和商事合同的对立解释问题，但实际上，我这两年研究娱乐法，民法研究少了，我既不代表民法教授也不代表商法教授，我代表娱乐法教授。借款合同不能完全归类为民事合同，或者商事合同，很多合同都是这样的，很多合同都是这样的所以出现这么的多困惑，合同不是非黑既白，他有灰色地带，所以我的思路遵循一个教授的思路，他说合同法既不是民事合同法，也不是商事合同法，主要是市场交易法，市场交易的特点是对价有偿，浓缩在现在的思路就是有偿，借款合同可以从这个角度分析，实际上是一类有偿合同为主的合同类型，或者一般情况下是有偿合同，另外情况下是无偿合同，哪怕民间借贷司法解释是民事合同，但是不排除有其他存在。所以，包括我们其他的，像保管合同、委托合同，也有这样一个区分思路体现，所以从借款合同的通篇来看大量提到利息、利率，所以借款合同是有偿合同为主的这样一个合同类型，我觉得应该可以成立。基于这样的思路，我的观点是，应该把借款合同对立性没有约定的条款应该汇总到合同法621条和624条的规定，自然人借款中如果没有约定或者约定不明就没有利息，但是非自然人的借款合同如果没有约定利息或者约定不明，应当推定为有偿合同的处理方式，推定为有偿合同的处理方式应该是符合商业合理性的。举个例子，比如说企业与企业之间签订一个合同，我没有有效证据来固定借款利息，这种情况下推定无偿我觉得违反商业合理性，这是我的一个观点。第二点，保证合同，对于在479条之后对于独立保证这一点，还是应当有所体现，因为最高院司法解释2016年24号文对于独立担保、独立保函问题做了非常重要的交代，对于实践经验的重要总结，也是重大的法律进步，我觉得如果我们民法典合同编中不体现这样一个因为理论的不周延性，或者是无法自圆其说而忽视这样一个重大的社会问题，我觉得民法典合同编很大程度上不能起到整编重要法律的作用。第三个，租赁合同关于最长租赁期限的规定，496条，496条规定的是租赁期限不得超过20年，但是把后段删掉了，后段原来规定超过20年合同无效，这个我以前也提过这样的建议，但是始终没有明白为什么删掉这样一个内容，删掉很明显一个后果就是规范属性没法判断，带来不确定性，超过部分到底应该怎么处理有效、无效，按不定期很难处理，也无法用效力强制性规定规则解决。基于这样的思路，我的观点是，应该把借款合同对立性没有约定的条款应该汇到合同法621条和624条的规定，自然人借款中如果没有约定或者约定不明就没有利息，但是非自然人的借款合同如果没有约定利息或者约定不明，应当推定为有偿合同的处理方式，推定为有偿合同的处理方式应该是符合商业合理性的。举个例子，比如说企业与企业之间签订一个合同，我没有有效证据来固定借款利息，这种情况下推定无偿我觉得违反商业合理性，这是我的一个观点。第二点，保证合同，对于在479条之后对于独立保证这一点，还是应当有所体现，因为最高院司法解释2016年24号文对于独立担保、独立保函问题做了非常重要的交代，是对实践经验的重要总结，也是重大的法律进步，我觉得如果我们民法典合同编中不体现这样一个因为理论的不周延性，或者是无法自圆其说而忽视这样一个重大的社会问题，我觉得民法典合同编很大程度上不能起到整编重要法律的作用。第三个，租赁合同关于最长租赁期限的规定， 496条规定的是租赁期限不得超过20年，但是把后段删掉了，后段原来规定超过20年合同无效，这个我以前也提过这样的建议，但是始终没有明白为什么删掉这样一个内容，删掉很明显一个后果就是规范属性无法判断，带来不确定性，超过部分到底应该怎么处理有效、无效，按不定期很难处理，也无法用效力强制性规定规则解决问题，这个我觉得应当加上，同时，自动续期在实践中也有规定，这个也有必要在第二款当中做一个自动续期无效的规定。租赁合同的优先购买权和买卖不破租赁的规则，有不同意见，有删的有保留的，原因在于，对它的规则属性认定问题，因为它是一个很典型的特殊群体的法律保护规则，所以如果要保留的话，完全可以通过设立特责方式放在住房租赁或者住宅租赁的特殊规则，比如说租金管制，比如说转租问题等一些规则，放在住房合同的特殊板块，这样更有利于规则的一个操作。刘老师把别人没说的说了，也确实都很重要，实际上点到我们在立法过程中考虑过的问题，比如租赁问题，日本提出来，有限购买权、租赁权、使用权要大于所有权，所有权人的所有权受到使用权的限制，也就中国敢这么干，不是日本人的话，是我说的话，确实有好多需要研究的问题，但是咱们还得解决中国的问题。第三个与谈人是金赛波律师，北京金诚同达律师事务所高级合伙人。
我主要是做商法实务的，所以各位老师关于商法和民法的发言我其实内心也是有点感触的，因为商法实务跟民法实务有时真的很不一样，我向来做的研究和实务领域之一是信用证，在美国是属于《美国统一商法典》（UCC）第五编，票据，是《美国统一商法典》的第三编，我做的保理（factoring）法律和实务研究，里面主要涉及赊账（open acount）应收账款(receivable acount)，如果是对应收账款融资是无追索权的（Non-Recourse Financing） 就是叫无追索权的保理，当然保理通常是有追索权的，也有无追索权的，在某种情形下，例如信用证下的应收帐款进行无追索权的融资的话，就变成福费廷（forfeiting）业务了。这个我也有专门的福费廷发了和实务的专门书出版。上次跟主持人的扈老师在青岛开会我的发言涉及仓单（warehouse warrant）。于此相类似的是提单（bill of lading），人民大学有一个老师何海波教授也是专门研究提单的，我在我的《进出口押汇》（很快要出版了）书中多次引用他的书。提单跟信用证、独立保函、票据在商法上为什么和一般民法上交易规则和法律规则不一样？因为他就要强调流通性（negotiablity），就是商业活动要首先保护货物或单据或融资手段的流通性，就要保护交易的稳定性和法律可预见性，就是要鼓励更多的商业和融资主体人参与到交易中来，而且要坚持快速、高效、低成本的基本原则。所以这个是商法很特别的地方，民法想的很多，但是商法不像民法想不了那么多，因为商法历来都是跨国跨境的生意，都是从欧洲、希腊不远万里派一条船去别的国家装货，路上也有很多海盗，买卖两头和中间也有很多欺骗的不诚实的人。所以把生意做成让大家赚到钱才是第一要务，是其中的最关键，所以在此基本原则上才发展出来很多商法规则。例如很重要的有一条，信用证和独立保函的基本法律制度里面都讲到，包括票据法律制度，我们平常都用一个词，文义性，抽象性（abstract），普通法（common law）上的表述就是独立性（independent），例如这个银行参与国际贸易中的信用证付款生意，他就只看单据，例如看提单或发票，如果单据相符，开证银行就付钱就给钱，至于货物有没有瑕疵例如数量短缺，例如货物有没有准时到港银行不管，不这样要不然生意做不成，所以信用证就很强调和基础合同的相互独立性，强调交易的单据化，强调单证和信用证要求的单据的表面相符，而且银行要快速地作出反应，开证银行只有五个银行工作日来审单，不能拖延，审单以后把所有的不符点列明一次性提出来，第二次提的不算。商事审判，其实真的跟民事审判很不一样，我们的民事审判质量是很高，但是商事审判，我的看法是真的判错的案例很多。为什么？因为法官对于商事法律和实务不太了解也不太不专业，所以常常会出错。第二点讲到保理合同，我虽然名义上跟赵永军先生（保理专委会专家）一起提出过建议和意见，他也把我的名字也放进起草小组里面去，但是我是不同意现在在各位手中的这个稿子（二审稿）中的条文的。我在对外经济贸易大学法学院跟王军教授学了一点本事，就是我喜欢通过实际法院审理的案例看实际到底有什么问题及如何给出立法或司法解决方案。我通过对过去几年中国法院审理和境外法院的案例当然也还有一些国际实务规则的研究，我发现很多问题实际都已经有明确的法院裁判规则了。我这两年大概编了将近四千页的保理资料，把国内国际的法院判决书、国际惯例和实务规则的资料放里边。我也是商务部参与《联合国动产担保示范法》的中国代表团的成员。因此我的建议是基于上几年的法院案例，把它涉及问题和裁判规则总结出来。总的来说，大概我们要解决的是20个实际的法律问题，这20个问题到最后其实就是10个关键问题，并且这10个问题基本都已经有现成的、清晰的裁判规则，我们只要把其中重要的、合理的、涉及保理合同基本法律原则的规则总结出来放在《民法典》“合同章”的保理合同一节里面，就能够解决大部分问题，而且这是解决实际的问题。因为这些案子最后到了法院肯定是双方有争议的问题，没有现成的、清晰的解决方案才有麻烦才去法院诉讼的。我目前总结出来大约有十个问题，我给大家念一下这十个问题。对照下来，目前的保理合同章中的六条条文里面，大概也就只有两三条好用，而且需要修改的，有好几条是不需要，浪费了条文，如果条文数目不能增加的话，我认为这六条都要彻底地改头换面才能解决问题。第一点问题，保理纠纷案件的管辖法院问题。这个管辖问题将来是司法解释的问题。不是民法典中问题。这个不详说了。第二点问题，如何界定保理合同法律关系。例如刚才有人说到很多保理实际是名为保理实为借贷，我收集的中国法院光去年判决的案子里面大概有50来个案子涉及同样的问题。因为这些保理表面是保理，实际上就是借贷。为什么刚才有老师说保理银行和保理公司大多数会去告债权人，而不是去告债务人？因为保理银行和保理公司主要依赖的还款来源是债权人对保理融资的回购，而不是主要依赖债务人依据保理合同下的债权转让来履行债务，所以所谓的保理实际交易性质已经被保理商和保理银行和债权人改变了，法官要审理案件实际首先就要确定这个名义是保理合同的交易到底是什么性质交易。所以我们对照这个保理合同章的第一条所谓的保理合同有用吗？是有用，但是不够解决问题。就是不能解决名为保理实为借贷的问题。就是怎么来确定和区分保理合同和其他性质合同例如借贷合同的区分的问题。这个问题到后面涉及各方当事人在保理业务中的通谋虚伪意思表示的有效性和真实意思表示的有效性以及是否处于可撤销合同，以及对抗善意第三人的问题就越发突出。第一条显然需要修改。第三点，就是涉及到应收账款转让通知问题。保理合同章的条文中有一条涉及通知问题。其实这个条款写得也很仔细了，但是实务产生问题跟设想中的问题还是不一样的，例如所以转让和转让通知书，还有转让通知产生的优先权，还有对抗第三人效力。英国法院几百年来债权转让（assignment）基本就是靠转让和通知尤其是转让通知的先后来确定转让的效力（validty）、优先权(priority)和对抗效力(third party effectiveness)，据说英国高院的一个权威先例曾坚持了156年不倒，就是靠谁转让在先，谁转让在后来确定权利、权利优先和对抗效力的，因为通知的问题不仅仅是通知的问题，而是涉及债权转让的效力，涉及到优先权规则，还涉及到对抗第三人效力问题。普通法国家基本追随这些权威先例，我们如何和这些实务和法律原则对接，是一个问题。而且实际中国法院的司法案例中有很多已经很成熟的有关转让通知裁判规则可以直接放在法典中。显然目前的保理合同章的条文中有关通知的规则不够细致，即使加上民法典第六章有关债权转让的条文中有关通知的规则，实际还是不够细致的，因为在保理合同中还是和一般的债权转让规则有特别的地方。举个例子说，在实际的案例中，有多个法院认为保理合同下债权转让是单向的，一旦转让被通知给债务人，债权人就对债务人的债权丧失权利，并且债务人的向保理人确认债权转让后，不能再向债权人履行债务，否则即使履行了债务，也不产生债务消灭的后果。显然目前第三条需要更细致的规定，而不能这么简单。第四点，保理交易中有很严重的通谋虚伪意思表示，例如刚才说过的名为保理实为借贷的案例里面也包含这个问题。更严重的问题不但在于前述第二点中有关债权人和保理人的通谋，还有更多的案例是债权人和债务人通谋，将一个不存在、不真实的、虚假的、或伪造单据的应收账款债权转让给保理人，或甚至债权人、保理人和债务人三方串谋进行应收账款融资欺诈或刑事诈骗。在此情形下，这些交易的有效性、可撤销性以及各方过错和责任承担问题，还有各方当事人尤其是否能对善意第三人产生对抗都就是一个大问题。目前保理合同章的第二条显然需要进一步修改完善。第二条规定还有一个大的问题是和保理交易要强调诚实信用的原则有关。这一点和后面的第六点基础交易和交易文件虚假以及与第十一点保理中的刑事犯罪有关。美国统一商法典贯穿始终的一条基本原则就是：所有参与商法中交易的当事人对参与交易的其他当事人都有保证其交易和单据的真实性保证（warranty）的根本义务。为什么中国涉及保理的刑事案件这么多，涉及到十三个刑事罪名，为什么保理交易中民事欺诈怎么多，我看根本上跟诚信缺失，跟法律规定上缺乏这个保证义务有关，因此必须在第二条分出一个条款，来强调这种对交易及交易单据真实性的保证这一条。第五点，保理商起诉债务人和债权人，首先，能不能同时起诉两者，这是一个保理人的诉权问题。但是北京高院的权威判例说保理人你首先必须选一个法律关系来起诉，你要么根据保理合同单独去诉债权人，要么根据债权转让合同单独起诉债务人。但是深圳和天津那几个地方保理实务界就不干了，说我有权同时告债务人和债权人。他们明显不能接受北京法院的观点。这个目前的条文第四条中或者A或者B的表述，就是北京高院的立场。他们显然无法接受。这里面还有个大的根本问题，就是保理银行、保理商的请求权基础，就是保理人到法院起诉时他请求法院保护的利益或权利的基础和范围是什么？因为银行做保理融资，他有金融牌照，显然它要也有权收取利息，但是保理公司没有银行或金融牌照，它显然不能收利息，那么它怎么收费？这样银行保理和商业保理两者先就打起来了，没有金融牌照的保理公司只能说我给钱给债权人时它付的是转让债权的对价，没有也无法收利息。所以保理到底是融资还是不融资，因此本金、利息，其他费用象律师费怎么请求，这个关乎行业最根本的权利基础的问题条文中也没有作出规定。我认为应该有一个专门的条款来作出规定。这一点上还涉及一个国际对接的问题，英国法上曾经因为普通法（common law）和衡平法（equity law）上传统区别将债权转让或让渡分为普通法上的债权转让和衡平法上的债权转让。但是普通法的转让导致受让人（assignee,保理中即保理人）无法直接起诉债务人，因为他和债务人之间并无合同关系。所以他起诉只能通过让渡人（assignor）去起诉债务人。当然衡平法上受让渡人不存在这样的程序障碍，他有权可以去起诉债务人。后来英国是通过立法解决了这个受让度人的诉权问题。所以现今英国的受让渡人即保理中的保理人是可以作为联合原告起诉债务人，或将债权人和债务人作为共同被告从而可以同时在一个法院程序中解决这个问题。因此从与国际接轨（当然普通法国家是很重要的）角度看，目前的第四条也显然是属于需要需改的条款。第六点，保理交易所基于其上的基础交易无效或交易单据虚假及其法律上之后果。从我收集的保理案件里面大概有少一半的案子是刑事案件，所有刑事案子可以都有“戏精”在其中“演戏”，用一个虚假的基础交易和虚假单据和虚假的应收账款来骗银行和保理商，从实际发生的案例上可以看出，头几年实际银行和保理公司被骗得很惨的。这意味着什么？中国保理业务里面相当大的一部分基础合同和单据例如主要是增值税发票都是假的或者是虚开的、是欺诈性的，所以我说了很多次要在条文里面加一条保证（warranty）条款，强调所有参与保理的人都要对交易的真实性包括基础合同和保理合同和单据的真实性以及应收账款真实性负有保证义务，如果这个问题不解决，这个法律都白写了。目前法院清晰的裁判规则是，这个虚假的基础交易只是一个可撤销的合同，如果保理商不撤销保理合同，那么他仍然可以要求债权人承担回购责任，而且不得对抗保理银行或保理商这一善意第三人。因此目前的第二条如果需要需改的话，可以加两款或至少是加一款，即增加保证条款和可撤销条款。第七，保理商、保理银行提供融资款之前有一个谨慎义务或者审查义务，以及如果未尽到审慎义务时，如果有过错以及要承担什么样的相应过错责任，目前的条文第二条最后一句说：“保理人明知的除外”。法院有不少的判决涉及这个问题。国内多数法院实际是承认这个所谓的审慎审查的义务的。而且《贷款通则》也专门要求保理银行履行这个审慎义务。这个审慎义务是无法逃避的，即使保利银行界和商业保理界不喜欢写到民法典条文之中。但真正的问题在于这个谨慎义务的适用标准。这里第二条适用的当然是保理人“明知”的标准。更多的问题来自于证据标准和举证责任分配问题。这个可能放在司法解释里面更好点。第八点，保理合同还有一个最有特点的问题是所谓的如果债权转让法律关系下债务人不履行债务或者提出反索和抗辩或抵销的要求，就会出现所谓的债权的“反转让”，但是中国的保理界却沿用了一个很危险的词：“回购”。基本上全世界的法律或标准实务规则都叫“反转让”，而不是“回购”，用“回购”的话就整个制度就错了，因为回购在银行和商业实务上是有很多特指或专门的特别的交易中使用的。这里会产生严重的混乱。而且司法实务尤其是最高人民法院审理的案件中已经出现了有关回购或反转让的争议。而且还涉及到债权人的回购和债务人的付款义务的先后顺序问题。如果存在回购或反转让，则又涉及主债务人和次债务人之间的顺序问题。这个问题在条文中未作出规定将是一个很大的法律漏洞。有必要专门增加一条。第九点，保理合同下债务人的权利和义务及抗辩、债权人的权利和义务及抗辩、保理商的权利和义务及抗辩，保理担保人的权利和义务及抗辩，都已经有了中国法院成熟的裁判规则，这些重要内容恰恰是保理合同最终成为有名合同后的应有的内容。缺乏这些基本内容，可能导致保理合同作为新增的有名合同条款的不完备性。这里应该至少加一个条款。第十点，主要是涉及保理和票据，实务届里面操作中，当事人在应收账款转让和融资中加进去票据这个支付和融资工具，利用票据的无因性来进行操作。这一做法带来更多的问题和纠纷。而且以未来应收账款或与应收账款有关票据作为基础资产来进行债券发行的情况也涉及更复杂的问题。这一实务仍在发展当中，留待将来的司法解释来作出规定更未合适。第十一点，保理交易中的刑事犯罪问题。这个问题和前面第二点、第四点、第六点和第七点是有关的，属于刑民交错的问题，更复杂，显然放在未来的司法解释中更未妥当。因为我在本节有关保理合同问题上的基本意见和结论是，如果以我个人的观点来看，要修订目前的所有的规则，如果条款的数量不能增加的话。如果有希望的话，我是建议再增加三到四条条款，以使保理合同这一有名合同更完备。而且中国现在是保理业务量全世界第一，我是FCI（国际保理商协会）的法律委员会里面唯一来自亚洲的委员，FCI代表全球国际保理交易量的70%，如果我们的规则不跟国际通行的规则对接，不跟普通法国家的法律对接，不跟成文法国家的法律规则对接，不跟“一带一路”的国家法律规则对接，就走不出去。所以这里还有一个与国际对接问题，我就讲这些，谢谢。
我不太同意，合同法不可能规定这么多条款，包括程序法问题，包括刑法问题，肯定无法在民法典中规定这么多。第一个条款来看，规定的第一个是属性，第二个是定性。为什么中国的案件会这样，实际上当时我们研究，20年前我自己债权让与还要关注他，因为中国信用体系没有建立起来，所以中国双保理的时候外国公司对中国公司的信用根本不相信，因为不知道你是什么信用体系，所以你要做有追索权的保理，做有追索权的保理的话跟借款差不多的，因为你也别把保理商想得太傻，保理商肯定根据有追索权和无追索权规定保理收费标准，商人肯定是这样。还有一个我不同意金教授的规定，他讲商业非常强调快速，我赞成，但是我们从前面角度来讲不可能考察银行审查5天马上放款。后面金教授提出对基础关系有严格的审查义务，这个观点前后矛盾。商法如果说快，叫陌生人社会与法律的外观性原理，实际上商人基本上跟陌生人打交道，所以法律的形势性越来越强，所以我们讲的票据也好什么也好，都是强调，为你的风险行为唯一性做辩护最好的理论是社会行为理论，就是陌生人社会，你只要把这个讲清楚，为什么是唯一性，为什么强调形势性。所以保证义务里面，金律师讲的也是对的，他这个债权，对债权本身的存在必须要保证，但是你只是不保证债务人环节，债权在不在，这个债权是真的还是假的，要不要进行抵消，这个很难保证，否则债权转让风险太大了。我也认为在那个地方有一个反让与权利，哪怕无追索权出现瑕疵要有反让与。如果全部规定的话，从合同法来讲，在20年前要起草一个合同法条文，我也起草了，但是后来发现，有的东西是罗列了一下，我觉得不一定要，有的东西比如像债权的性质问题，从合同法角度来讲，就是买卖债权，可以通过物的瑕疵担保类推，未必一定在这个地方做一个规定。
可能我们的合同法没有办法承载这么多功能，合同法完不成这么多任务。我们对普通法里的东西、规则吸收进来肯定还要注意我们自己法律体系的严和自洽的逻辑性，因为国际保理量很大，这里面也不是那么简单的问题，合同法目前这几个条例没有太大问题，那些东西放到其他的法律法规，甚至有些东西不规定反而好，让他自己去磨合，自己去做。我提两个建议，第一，552条之一第二款，其实对于将来的应收账款我建议，加一个限定词叫有确定发生基础的，因为在实践中有很多说，比如买卖双方订立了买卖合同，但是连货都没有发，并没有交易的惯例，这样并没有交易的基础，其实这个应收账款是否存在很大的不确定性，这种情况下能不能构成保理的疑问比较大。但是如果是确有发生基础的应收账款去做保理，应该没有任何疑问。关于将来的应收账款问题，其实有多个案件已经诉讼到法院了，很著名的一个案子就是上海法院审理的卡得万利案。就是POS机的下一个月有人来拉卡，拉卡就会产生划卡人的还款义务。保理公司对POS机主说，你POS机下个月产生的应收账款债权转让给我，我先给你融资，收利息和手续费。结果有纠纷，打官司到上海法院，一审法院认为这是下一个月的应收账款，但是这个拉卡的人在签订保理合同时是无法确定的。因此基层法院请示上海高院，高院最后不同意这个可以作为应收账款。当然这个判决可能当时和以后都会有争议。第二个建议，552条之四，两个选择，保理人有权选择债权人或者有权选择债务人，把有权选择债务人放在前面，有权权责债权人放在后面，一般保理合同都有一个合同规定，先说账款债务人追索，如果应收账款债务人不付的话再找应收账款债权人，所以只是一个技术上的微调，可能把顺序理得更清楚。刚才说不适合做“或者……或者的……”规定，我个人觉得其实用“或者……或者……”也没关系，因为顺位的先后不是说保理人到法院去起诉或者靠执行来解决，只要向债务人主张就行了，如果他不付可以马上找债权人，所以用“或者……或者……”也可以，就是微调一下。现在大家都强调要求把“或者……或者……”改了，保理银行和保理商就想要同时诉这债权人和债务人这两个人，而且要可以选择。英国法上是花了好久时间终于通过立法解决了这个问题，就是可以同时起诉债务人和债权人的问题。保理合同这一块确实比较新的条文表达存在很多的问题，最近也是花了很多精力在这方面进行修改。刚才金律师说了有10个问题，除了第一个和最后一个问题，中间8个问题都是仔细斟酌。第一个管辖权，有时候英美法术语，专门用（英文）这个词表达不同含义，如果我们说的反转让什么样子，其实在法典中用这个语言很奇怪，所以都是考虑过。关于提到风险问题，8种风险都想到了，比如瑕疵担保责任，无外乎参与人的组合要负担一个保证的瑕疵义务，实际上很多通过合同解决，包括基础合同和保理合同，如果买卖合同赋予瑕疵担保责任的话，有偿合同要入买卖合同的瑕疵担保规则。包括大的应收账款的债务，包括未来的应收账款。其实在很多里面，未来应收账款都提到有发生基础和无发生基础，无发生基础不见得不能转让，这个要看保理商自己评估风险，实际上他们有一个限制在于，可以对特定化识别的，能够识别为保理合同的标的所包含，是这么一个事。对于我们说的应收账款的保理商，他没办法充分地审核，在目前条文中也充分考虑这一点，就是552条之二是明知而不是应当知道，如果应当知道对保理商审核义务造成过重负担，但是说，还是有一定的审核可能性，哪怕单证符合要审查这个事。第三，通知问题，很多情况下确实没有办法逐一通知，但是很多保理里面，我本来不需要通知，只是对债务人发生效力的条件，你可以不通知，如果不通知就能够发生作用的话，你说没办法通知当然不行，但是你没办法通知是债务人利益，你没办法通知可以债务人解决，但是不能说保理合同无效，这里是债权转让规则里面都已经解决的问题，所以这些风险通过现有的保理合同的条文加上合同法总则当中的条文进行协调解决，甚至还有买卖合同的规则，这些问题一并解决，所以保理合同规则可能看似几个条文，体系的作用在于不同规则的相互连接产生更多的规则出来。由于时间的限制，这个单元一个小时，一个小时中讨论的问题，涉及的5个合同，但是融资租赁合同没有任何一个人说，非常遗憾，真的渗透不下去，因为时间太有限了。金赛波完全推倒保理的几条，在我们立法历史上不可能，但是你可以提出建设性的修改意见，这个是有可能的。所以，咱们能提多少提多少，尽量地进行沟通。最后，为在座的5位老师的精彩发言鼓掌。我们这个单元结束。第三节 承揽合同、建筑工程合同
各位，我们进入第三阶段讨论，我们第三阶段是关于承揽合同和建筑工程合同，首先由中国社会科学院中国法学会民法学研究会副会长、中国社会科学院法学所研究员谢鸿飞给我们做引导报告。
我讲建设工程施工合同，这一块跟其他合同在立法技术上比较大的差异或者说本身的一个特征，从民法典来看，就我掌握的民法典来看，很少有国家的民法典把建设工程施工合同单独作为一个合同，一般都是纳入承揽合同，有一些特别规定的话在民法典中间以及特别法中间有规定。这样一个特色在中国法中间恐怕也是一样的，中国法我们也有一些特别法，尤其我们有大量的司法解释，所以在这种情况下，决定我们民法典确实把施工合同作为有名合同，但是内容是基本的民事规则。另外一个，很重要的一个特征是，在这一个领域基本上就交易习惯的一些调整，比如这方面我们一些文本，在中国已经用了很多年，所以个人觉得，这个文本在国际上有这么一个软法地位，在中国住建部这个，因为我们受（英文）红本影响，这种文本本身构成交易习惯。因此我们有司法解释、特别法以及交易习惯的情况下，这样的规定应该简略一些。这个角度来说的话，我们注意到现行草案有一定的问题，他在第584条中规定了竣工日期，开工日期也挺重要，司法解释（二）第五条关于开工日期的规定，我注意到我们草案中间又没有，所以我觉得要不我们都纳入进去，要不都不纳入进去。从技术上来讲，我想讲的第一个问题，因为刚才我提到，建设工程领域，很主要的是交易习惯，这中间出现一个非常麻烦的问题，甚至不光在建筑工程施工合同中间有的问题，如果我们的交易习惯和民法现在的强行法发生冲突的时候，交易习惯能不能优于民事强行法来适用。这中间最典型的例子，在建设工程领域中间，我们现在看到中国施工合同最新范本，2017年范本关于索赔的规定，索赔必须在索赔事件发生以后的28天内进行，这样一个约定本身是一个工程款的债权，这种情况下，根据民法总则要求，7条第一款和第二款，诉讼时效本身是法律的强制性规定，这期间不能缩短，这个工程思路把它缩短了，它的效力到底怎么办，这个在建筑工程合同本身不保险，但确实是一个比较大的问题，司法实践基本也承认了范本的合法性，也就是司法实践至少承认，交易习惯可以突破民事强行法，这也涉及到民法总则第10条适用的一个问题。第二点，我觉得可能民法典中间有必要对建设工程合同能不能适用形势变更这个问题作出一个规定，因为这个问题在实践中间争议比较大，包括在国外有一些争议。原因是什么呢？原因在于建设工程合同订立往往和其他合同订立不一样，通常会经过一个招投标程序，尤其我们还涉及到第三条规定的强制招投标程序，所以在这种情况下有一个问题，无论固定总价的合同还是固定单价的合同，建筑材料发生变化的时候，如果强标工程中间，可能涉及比较麻烦的公法上的问题，所以很多法院，包括理论界有些观点都不愿意支持，工程合同司法解释（二）第9条做了一个规定，只有不属于强标的自愿招标的合同，可以适用形势变更。我个人觉得，如果民法典中间，无论强标也好自愿招标也好，如果发生变更的话不应该区分，我们对强标中间适用形势变更提供一个比较好的依据。另外一个问题，关于变更权，草案593条规定，工程合同可以准用承揽合同，问题在于准用承揽合同的什么内容。这中间有一个比较大的问题，比如像承揽合同规定定作人的单方变更权，在建设工程合同当中是不是完全适用的问题，尤其在建设工程合同中间，如果本身约定业主有一个单方变更权这样一个问题怎么处理。比较法上个人感觉比较达成共识的一点，如果合同当中有约定的，这个可以有效，但是有限制。所以我觉得，如果我们笼统地讲建筑工程合同可以准用承揽合同，变更这一块会导致比较大的问题，而且中国司法实践中间，建设工程本身变更情况是非常非常普遍的一个问题，所以我想，这个问题是不是也有必要规定一下。下面一个问题，所谓的Pay when paid条款效力问题，也就是背靠背这个条款的效力问题。总包和分包在合同中间约定，总包什么时候给分包钱，业主给总包钱的时候才给分包钱。这个在中国司法实践当中有很多这样的案例，法院裁判五花八门。这个问题我的想法是说，我们能不能像英国1965年的成人法，就是关于房屋建筑方面的法律，法律明确规定Pay when paid的条款无效，伤害了建筑公司和建筑工人利益。美国判例当时不同意，有的认为有效，有的认为无效，这个问题在司法中间居然有一些法律中用合同相对性这个规则做被告对这个条款的无效，这个恐怕是不正确的，但是法律上恐怕有必要对这个问题做一个规定。另外，可能跟这个问题有关的，关于合同法286条规定的优先受偿权，因为在实践中间往往要求建筑公司给我出一个承诺函，你放弃合同法286的优先受偿权，这个有没有效。因为现在司法解释二对这个问题做了规定，我觉得合同法286条，既然是为了保护中国的比较特殊的情况，保护中国的建筑工人，合同法286条在实践中间这么大的使用率，我们基本法可不可以明确一下，放弃286的权利，违反建筑工人的利益可以无效，如果没有违反建筑工人的利益可以认为无效。还有一个问题，关于分包和总包的问题，在这块我注意到，分包人不能直接请求业主付工程款，因为按照活动性相对性管理肯定不能，706条否定这一点。但是意大利民法典在承揽合同中间1676条明确允许是可以这么做的，而我们建设工程合同司法解释（一）的第25条、26条实际上都突破了俄罗斯民法的做法，允许在特定情况下分包人直接向业主付款，这一款确实涉及到中国建筑工程立法内在体系中间的问题，保护建筑工人的利益，所以从286条一致性出发，是不是把司法解释286条规则写在建设工程合同中间。最后一个问题，我个人对于优先受偿权还是觉得目前这个规定太简单，优先受偿权有这么多条款，还未批复，如果我们作为基本法对这么重要的问题都规定这么多的话，最后可能民法典编纂在实施时候起不到这么重要的作用。我个人还是强烈建议，把优先受偿权成立前提公示，因为公示成本不大，而且有这么大的保护意义。另外，所有权保留方面都可以做公示，保留权为什么不能做公示，这个有多大区别，我建议这个做一个规定，因为对建筑工人利益保护实在太重要，所以我强调这一块稍微复杂化一点。谢谢，他对建筑工程保护合同很多问题提出见解，还涉及很多问题，光优先受偿权就涉及20多个问题，谢教授也提到太简单，要加以丰富。而且他提出很多问题，像交易习惯，比如说情势变更，在强标合同当中能不能适用。
谢谢大家，刚才鸿飞教授专门把承揽合同这一章留给我。由于时间有限，我就观察到的问题做一个简要介绍。《民法典草案》（二审稿）“承揽合同”的条文基本上保留了《合同法》原貌，仅在两个条文上做了修改，仅增加了13字而已，这增加的十多个字涉及两个条文的修改：第一个条文是《草案》第566条规定的“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付,但是当事人另有约定的除外。” 这条增加“或者有权拒绝交付”八个字，这个类似于顺序的抗辩权，这个是有必要的。第二个条文是《草案》第570条规定的“定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。” 该条增加了“完成工作前”这五个字，增加的这个时间限制十分重要。因为在完成工作之前，这一条增加5个字，因为这个时间非常重要。司法实践中法就行使时间判决有很多不同做法，有的法院认为你完成大部分就不能行使了，有的法院认为合同有效你就能行使，有的法院认为你还要考虑到诚符合诚信要求，标准特别不一致，规定时间是很重要的。但是仅仅在这么两条中增加13个字的修改对于承揽合同来说是远远不够的。在知网上以“承揽”题名进行搜索，仅有论文二三十篇，其中多数篇名都是牵涉到承揽与雇用的区分；鸿飞教授写过一本承揽合同的小册子，但目前仍然缺乏详细的体系的研究。应该说，学界对承揽合同的深度研究是不足的。与学界研究的冷落现状形成鲜明对照的是，在北京地区法院，承揽与买卖、民间借贷成为民事审判前三大案由，承揽合同在经济生活中占有十分重要的地位。藉法典编纂之际，承揽合同应该如何修改是值得认真思考。首先，从概念界定，第一，“交付成果”是不是能作为承揽类型认定的特点，关于承揽合同概念里面保留交付成果几个字，就目前能找到的全部的成文法典翻译本，只有越南民法典有交付成果的要求，其他的民法典中都没有交付成果，只要求承揽人完成工作。这种把交付成果作为承揽类型描述的界定，可能会妨碍我们承揽的认定，同时也妨碍关于承揽物的风险负担实现。承揽物的风险负担虽然我们条文没有公布，但是一般我们认为承揽物风险转移是交付的时候起，但如果标的物不需要交付，风险时间好像又没办法确定了，因此我建议删掉“交付工作成果”。还有一个问题，关于转承揽人的承揽人的责任问题，我们法律没有明确地将转承揽区分为是适法还是不适法，但是有些条文里边提到这一点，不适法转承揽是由承揽人完全为另一个人的行为负责，但是在适法转承揽中我们也是作为履行辅助人责任对待，这个问题需要结合我们的履行辅助人责任进行理解。《合同法》第121条规定的履辅责任是非常重的，不像在德国和台湾地区民法中还要区分主观状态。我国法上，只要你有第三人替你完成债务，你就得替他们担责任。这种情况下，事实上我们设想一下，在一个适法转承揽中，一个承揽人对次承揽人选任的时候，他很难有全程的监督。这里我建议可以适当减轻适法转承揽中次承揽人的责任。建议改成指示责任或者选任责任，因为他们都是专业的劳动提供者，不需要有这么重的责任。下一个，关于承揽人迟延，我们没有专门的规定，理论上可以适用《合同法》第94条。但根据《合同法》94条关于迟延规定，违约时候就可以直接解除合同，但是承揽这个工作跟买卖不一样，买卖是一个成品或者是标准商品的转移，而承揽包含的很多前期劳动，如果允许定作人在出现迟延时候可能会违反目的时候，直接给他一个解除权的话，会造成资源的浪费，或者造成之前劳动无法恢复，或者无法再转售的问题，所以建议，在分则中承揽合同这一章可以考虑增加承揽人迟延的法律效果，不应该直接适用总则94条的规定。关于承揽物的瑕疵担保责任，草案保留了《合同法》第262条的规定，把它规定为一个违约责任，立法上也确实这么表述的。违约责任法律效果有没有顺序的要求，就是在这些救济手段当中我们要不要规定优先顺序，这个是要考虑的。关于承揽物的所有权归属问题，实践中的问题很突出。很多船舶定作合同，船可能定作好了，定做人违约，但因为所有权约定不清楚，或者法律没有规定，导致造船方无法及时止损把船舶转售。这个前提是他需要有所有权才可以，这种情况下定作中没有交付，或者即将完成承揽物的所有权，我们应该怎么样处理。司法实践中法院有一些很有意思的做法，有的法院认为，来料加工合同中，承揽人不能取得承揽物的所有权；还有一些法院认为，如果定做人支付了全部的定作款，这个时候船舶所有权归你，如果你付的钱低于一半，这个所有权归承揽人；我认为这时还是应该建立一个关于所有权归属的任意性规定。关于承揽物的风险负担，按照上一节发言谈到，买卖对于其他有效合同的准用，很显然不应该适用买卖的规则，因为这里头牵扯到材料的风险和所有物的风险。事实上这里头可以大概谈一下分则中的风险负担问题。因为我们分则中采纳了三种关于风险负担的规则，比如说技术开发合同分担主义，比如说买卖中的交付主义，比如说保管合同一般的来讲我们都是采纳所有人主义，因此分则中并没有规定一致的适用于所有合同的风险负担规定，而在承揽合同中有材料的交付，材料的风险也需要注意；另外一个，还有承揽物的风险，材料的风险和承揽物的风险大家看一看德国、日本、台湾地区民都有明文规定，写得非常清楚，也就是所有物的风险交付时候转移，材料的风险采纳所有人主义，其实我觉得有现成的我们采纳就可以了，可以多写一个任意性规范，作为交易样供水当事人选择。最后一个问题是我一开始提到的设计到修改了的定作人任意解除权问题。《二审稿》已经把委托合同中双方的任意解除权范围做了修改，但定做人的任意解除权只是增加了行使时间的限制，即工作完成时之前。但这个赔偿范围是多少？如果我们看一下这一条在法宝数据库中，现在有四五千个案例，法院判决体现为两三种方案，有的法院不考虑承揽人利益，也就是你返还预付款，然后你自己处理没完成的承揽物，因为这个权利是法定的；有的法院会判决适当的赔偿履行义务，不一而足。我个人觉得，对这一条，也就是说法定的给一方可以随时终止合同的权利，在赔偿范围上应该等同于他违约。为什么呢？你想想这个权利，帮你止损，但是不代表你不用花钱购买这个权利，一定要防止滥用，而司法实践中，基于双方的过错什么的，如果判两百个案子就知道这一条多么需要规范，就是扩大损害赔偿范围制止定作人任意终止权利。立法例上两种做法，一个是德国和瑞士为代表的报酬请求权说，瑞士债法我是根据鸿飞教授对瑞士债法337条的理解，他认为德国跟瑞士采纳报酬去掉节约的成本这样一个方案，而意大利、法国，其他的日本，他们采纳损害赔偿，在日本学界也有两种观点，比较年轻一代的民法教授如山本敬三就把这里的的赔偿界定为报酬，老一代的教授就认为采纳赔偿就是可得利益，台湾地区学界和法院对台湾地区民法第511条的理解，我们看到台湾最高法院争议非常大，在几年他们出现完全不同的判决。我个人觉得，对损害赔偿的范围，可以直接写成报酬权说，但是设两个例外条款，就是对承揽人有特别投入的，或者这个工作对承揽人特别重要的，另外补足。最后，还需要再讨论一个问题，也就是说我们对于合同法分则立法目标到底是什么。在本质上，合同是商业的法律表达，立法者不需要干预那么多。到底应该怎么样理解合同法分则立法的目标十分重要。我个人觉得，对于管制内容比较多的合同，如借款合同、租赁合同，我建议比较详细地列举条文；但对于管制没有那么多的行业，例如承揽、买卖等，分则立法的内容仅仅作为一个交易图像这样的一个交易样本形式存在，的确我们不需要事无巨细地写那么多，但是这里面还是要处理好分则和总则的关系，以及其他有偿合同参照适用买卖的关系，这个是非常重要的。我的发言就到这儿，谢谢！谢谢精彩的发言，对很多方面提出自己的见解，希望在立法当中加以注意，立法的繁简角度也考量这些问题，她提出这些问题是属于应当作出一些规范的。作为我个人来说，我长期搞侵权责任法，我在侵权责任法体会最深的，民事当中被承揽和雇佣缺陷一直发生混淆，以至于在侵权责任法当中，在个人使用劳务的条款当中，把家庭承包、家庭装修混入了劳务规则当中，因此有了一个错误的规则，使用劳务当中，提供劳务的人受到损害了，按照过错承担责任，但是我们这次新的民法典编纂当中，把这一条修正过来，所以我这次非常高兴、支持。两位报告人都已经做了精彩报告，接下来有请与谈人，第一位北京理工大学法学院赵秀梅教授做与谈。
各位老师中午好，刚才我觉得谢教授和宁教授两位发言都很赞同，宁老师讲了7点她所观察到的问题，我就她所报告的两个问题与谈。第一个问题，关于我们大家可以看到的，564条，关于承揽人交付的工作物不符合要求的，定作人可以要求承揽人承担修理重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。但是他认为应该有一个顺位，这个我非常赞同，但是这个是一个怎么样的顺位呢？我对这个问题也观察了一下，目前比如说像我国台湾地区实务做法，以及其他的观点，其实就有两种观点，要不要先修理然后再损害赔偿。一种观点就是，必须先修理，修理完之后才能主张损害赔偿，第二种观点认为，不需要，就是这三种请求权并列，可以同时。这个在台湾也有很多争议，在2017年台湾最高法院第五次民事会议决定，为了避免工作物流于无用，浪费社会资源，所以定作人必须先确定期限，要承担人修补瑕疵，然后如果修补之后仍然不能满足定作人的要求才可以要求损害赔偿，这是很明确的，最开始我觉得我不是很赞同这个观点，让几种请求权可以同时行使，要不让你修理，要不然直接损害赔偿。但是后来我觉得，我比较赞同吴老师的观点，从法律规范目的来解释，也是应该是先修补然后再主张损害赔偿。所以我建议，564条，因为第一款就这样，我觉得应该增加一个，如果工作物，或者工作成果能够修理的，定作人必须先确定期限催告承揽人修理，这个是为了节约资源，避免浪费，使定作物或者工作物无用。第二个问题，第570条承揽人的任意解除合同，宁老师详细讲了日本、台湾等等损害赔偿的范围，其实我也注意到，这一条也是有承揽合同的任意解除权问题，这一条在实务中产生很多争议，损害赔偿范围也不确定。这次二审稿已经把范围区分了有偿合同和无偿合同，尽管我觉得无论是支持报酬请求权还是成本加上可得利益，从整个立法趋势，或者观察来看，我觉得我不太赞同这一条。我觉得这一条应该加以修正，任意解除权应该修改，否则会造成很多的，如果只是完成工作权这样一个限定的话，仍然不足以限定承揽人的解除权，应该更加明确地限定。我的建议是，他应该区分两种情况，如果工作物能够修补的时候，定作人是可以确定期限让他修补的，如果定作物已经没有修补的价值，这时候可以直接解除合同，无须再进行修补。所以我觉得，这是我的两个意见，一个损害赔偿的前提是要先修补，第二个，任意解除权先修改，只有是重大的瑕疵无法修补的话可以直接解除，否则不能直接解除，这个必须委托合同对社会资源的浪费会更大。谢谢赵秀梅教授两点补充。接下来请浙江振邦律师事务所主任李乐敏发表。
一、草案573条，根据我的理解建议进行适当调整，主要两个方面理解，第一，这条与现有合同法条文271条的规定完全一致，因为当初合同法这样规定是有原因的，1997年通过的《建筑法》它调整的范围有限，那时候招投标法及实施细则尚未出台，当招投标法出来后把那些强制招投标工程项目做了明确规定。第二，现有招投标法律体系已经完备了，不仅有招投标法、招投标实施细则、政府采购法，还有国务院批准的国家发改委发布的工程必须招投标项目规定，更加明确了哪些必须招投标。这样一种背景下，特别是工程招投标更多的是一种行政管理性调整的范围，整个法律体系就非常完整，我觉得对573条应当进行适当调整，调整前提就是，针对必须招投标项目按照有关法律必须公开公平公正。二、草案592条提出关于建设工程优先权问题，我个人的想法，适当调整。这个适当调整从两个方面，既然作为民法典立法，是不是应当把建设工程优先受偿纳入整个民事权利体系进行考量，有必要明确工程价款优先权的法律性，相当于给它一个明确。我觉得草案也是跟合同法286条一样，99年合同法里面规定建设工程优先价款这样一个制度，主要是考虑长期拖欠农民工工资，以保障工程款中的建筑工人的生存利益。其实286条规定之后，到最高法院千辛万苦出台建设工程司法解释（二）期间，对工程价款优先权行使主体、范围、期间等，实践中争议很大，裁判不统一。建设工程司法解释（二）已经明确了行使的主体，行使的期限，这一块能不能增加第二款的规定：“承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”况且对于优先受偿权的清偿顺位及保护期限，若以司法解释的形式确定，未免有失妥当。谢谢！在很短的时间内我们的与谈人、报告人、引导人做了精彩发言，下面听听大家的意见。第一、建设工程合同这一块涉及的法律法规特别多，涉及到的行政法律法规也很多。我想提出立法一定要突出一个核心的价值体现，我认为这里重点的核心价值就是应突出建设工程质量问题。我国的相关司法解释都是围绕建设工程质量来的。建设工程合同有效的情况不说，关键是合同无效时候，建设工程质量有几种情况，一个竣工验收工程质量合格的，建设工程施工合同司法解释一第二条讲的是参照合同约定支付，现在二审稿576条是参照合同约定补偿，这个词一变裁判中就可能出现一些问题。第二，建设工程合同无效，如没有搞竣工验收或质量验收，假如施工到某一个阶段发生意外或特定情况工程停下来，如在工程质量合格的情况下，也是可以参照合同约定来支付的，如最高法司法解释二第十一条。我考虑能不能从立法上简单明了一点，因为建设工程是一个民事活动，如在工程质量合格的情况下，不管合同有效无效，工程款支付体现了发包人的权利在得到保护的情况下，从公平的角度，考虑工程款用一个统一方式来裁判。这是我想说的立法上突出权利保护，对发包商来讲，是工程质量，对施工方来讲，是获取工程款问题。我看了相关的司法解释，包括相关的案例，我发现这个问题上还比较混乱。我希望这一次做条款设计的时候，法条标准应当简洁规范，如果条款的可裁判性强了，实际纠纷就会大大减少。比如北京的小产权房问题，北京高院和北京仲裁委的会议纪要，实际裁判下来“增值部分”按“三七开”以后，许多老百姓就不到法院去了，自己就协商解决了，因为这样的小产权房买卖合同都是无效，然后增值补偿款三七开，这样实际法院减少了大量的纠纷。所以我觉得，要减少建筑工程领域的纠纷问题，司法裁判的导向一定要清楚，你保护的是什么，其前提就是立法的规则应当清楚和简洁。第三，建设工程合同这章里的相关条款还有一些问题，如把一些建筑法或相关行政法的条款放到这里，我个人认为这些条款放在这里是没有太多的意义。比方第572条讲到，建设工程应当采用书面形式，还有第573条涉及招投标问题，第575条按规定的程序和内容订立问题。对比第261条，合同内容可以当事人约定，意味着是一个自由的，或者依当事人意思自治的，其二款说，可以参照示范文本订立合同，如575条重大建设工程合同应当按照国家规定的程序、批准计划、可行性报告等文件订立，即要根据这些批准的程序和投资计划内容，在合同内容上做出订立的内容要求，何不在第261条后面再增加一款，即“国家重大工程合同、重大投资计划合同等应当按法律、行政法规的规定采用书面形式并按法律、行政法规规定的程序和内容订立。所以我认为合同编立法应当更多地、更实际地着眼解决问题，减少纠纷，还要为裁判提供明确的价值导向，对社会的矛盾进行合理的引导和控制。我没准备要发言，我就是来学习的，我们在11月3号全国律师协会和北京仲裁委员会专门就承揽合同、建工合同搞一个深入学习研讨会，刚才谢老师已经提了很多重要的问题，也确实都是我们在研究和学习的。我们这个课题组班子每个都是法学博士，现在正在加班加点弄，我们10月27号做一个详细的建议稿。除了刚才谢老师的建议之外，我认为还有一个比较大的问题，未经竣工验收擅自使用就视为建筑工程合格，这个派生很多问题，但是这恰恰是最高院司法解释带出来的问题。我注意这次的民法典事实上把老的合同法和最高人民法院近几年司法解释的一些条款放进去了，包括谢老师提到的，规定竣工验收日期，这事实上是司法解释一规定的，解决了竣工日期。但是事实上在实务当中最疑难的是开工日期，没有把这个进行规定，而把比较容易解决的竣工这块规定了。因为我们去年6月2号、3号在雁栖湖中国法学会搞过活动，当时在那个会上我提过诸多意见，后来我发现，很多意见也吸收进来了，但是也有很多意见没有吸收进来，因为建筑工程合同很专业，专业到不管是理论界还有实务界都有诸多问题不断进行研究和学习，我本人也是个学生，有很多问题我也没弄明白，所以我们现在专门就这个问题组织了一个班子，因为北仲是到现在为止最专业的建工纠纷争议解决机构，全国律师协会我们现在组织了专人，我本人担任专委会主任，希望对这次立法有一个比较大的推进。这个问题我就不一一说了，我们希望不耽误大家时间，我希望11月3号我们在北京仲裁委员会的那个活动，专门就建设工程的研讨大家都来参加。
谢鸿飞教授说的优先受偿权应该要求登记，我个人赞成这一主张，我记得最初我们在前年的室内稿里是有登记要求的，但是后来全删掉了。反对优先受偿登记理由主要从法定优先权的性质出发，一般情况下法定优先权由于直接由法律规定，不需要登记，确实是如此。但是特别要考虑到中国特殊情况，中国特殊情况刚才也讲了，很大的问题是因为我们优先受偿权的效力太厉害了，可优先于已登记的抵押权，而且，关于优先权的权利主体，最高法院司法解释创造了“实际施工人”这一范畴，使得其范围大大扩张，变得完全难以预期，银行完全不知道什么时候会从哪里冒出一个“实际施工人”来主张优先权。这个时候，对已登记的银行抵押权是一个巨大的威胁，因此，为了有效保障抵押权人的利益，应该要求登记，不登记无对抗力；现在的草案规定所有动产担保都要求登记对抗，从逻辑一致性的角度来说，优先权没有道理不要求登记，所以我认为一定要考虑到中国的现实情况，不要简单照搬比较法的一般原理考虑问题。还有一点很重要的问题，在建设工程合同部分，能不能对所谓黑白合同的实践作出原则性规定？众所周知，实际施工合同对中标合同进行调整的做法，在建筑业极为普遍，但这样的负面效果是使招投标完全沦为形式，催生腐败现象，也损害了法律的严肃性。去年最高法院关于建筑工程合同的司法解释了一点做了一些尝试性规定。将合同的变更区分为实质性变更和非实质性变更，可是这在一定程度上纵容黑白合同的潜规则，立法如何有效应对，值得思考。我就介绍这些。谢谢石佳友教授，鉴于时间关系我们不再讨论了，谢谢各位！